Ámbito Europeo

A nivel comunitario, ningún Estado ha regulado expresamente la figura de las monedas virtuales. Entre otros, Alemania se ha pronunciado a través de su Ministro de Finanzas, reconociéndolas como instrumento financiero (Rechnungseinheit) otorgándole status de “dinero privado.” Igualmente, la Agencia Tributaria Británica ha adelantado recientemente que legislará para que éstas ostenten un régimen semejante al de las divisas de curso legal.

El 12 de diciembre del año 2.013, la Autoridad Bancaria Europea (EBA) directamente dependiente del Banco Central, emitía un comunicado (EBA/WRG/2013/01) en el que advertía de los potenciales riesgos que podrían ocasionar estas divisas al carecer de regulación y de emisor. El comunicado del mayor órgano europeo en materia monetaria, nos deja una serie de conclusiones claras:

1. El Banco Central entiende que Bitcoin y sus análogos son una forma de dinero digital. Así dice expresamente el comunicado oficial que: «A virtual currency is a form of unregulated digital money that is not issued or guaranteed by a central bank.» (Las monedas virtuales son una modalidad de dinero digital no regulado que no se emite ni está garantizado por un banco central.)
2. Añade la Autoridad Bancaria que estas formas de dinero virtual pueden ser empleadas como medio de pago: «That can act as means of payments.» (Que puede servir como medio de pago.)
3. Y en tercer lugar, también advierte de las posibles consecuencias fiscales que puedan tener en cada Estado: «Holding virtual currencies may have tax implications, such as value added tax or capital gains tax.» (La tenencia de monedas virtuales puede tener consecuencias fiscales, como el pago del impuesto sobre el valor añadido o del impuesto sobre las ganancias de capital.)

Ámbito Estatal

La naturaleza jurídica de estas formas de «dinero» es absolutamente dudosa, ya que técnicamente no se puede configurar ni como bien, ni como servicio. En todo caso, se podrían encuadrar como un derecho o una participación sobre el protocolo alfanumérico que entre otras cosas constituye el medio de pago. Tenemos que recordar que las monedas digitales son bases de datos virtuales que permiten registrar públicamente movimientos contables, de forma que el titular de una unidad de cuenta virtual, no es mas que un copartícipe de la red de datos.

Sin entrar a analizar las diferencias entre los conceptos de «dinero» y «moneda», las características esenciales que debe reunir el dinero como unidad de cuenta (medio de cambio, divisible, intercambiable, duradero y reserva de valor) son compartidas con matices por las divisas digitales. Con los antecedentes expuestos y sin un marco legal claro en el que posicionarse, nuestro sistema legal por aplicación analógica tiene que encuadrar el concepto de divisa digital en el marco del dinero electrónico. La ley como creación humana deviene imperfecta y se enfrenta a la incertidumbre de encontrarse con problemas de aplicación práctica debido a la constante evolución social y tecnológica existente en la actualidad. Para llenar la ausencia normativa, entre otros mecanismos podemos acudir a la analogía, como operación jurídica por la que se asigna a una materia que no se encuentra regulada expresamente, la norma prevista para un caso semejante”. Así el articulo 5 del Código Civil, dispone expresamente que «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.»

En este sentido, la Ley 21/2.011 de dinero electrónico, define en su artículo 1.2 el concepto de éste como: el valor monetario almacenado por medios electrónicos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor del dinero. Si analizamos los elementos integrantes de este concepto, vemos que todos ellos se reúnen en el protocolo Bitcoin, si bien, la propia ley establece una reserva de actividad en el artículo 2, al limitar la emisión del dinero electrónico únicamente a entidades de crédito o de dinero electrónico, a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, al Banco de España y a la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas, y Entidades locales cuando actúen en su condición de Autoridades Públicas.

Dada la especial naturaleza del sistema Bitcoin (P2P & Proof of Work) y debido a su carácter absolutamente descentralizado, no es, ni puede ser «emitido» o «controlado» por ninguna entidad pública y privada. Existe pues un elemento diferenciador que hace que esta disposición legal no pueda ser aplicable de forma directa, pero si indirectamente para llenar la laguna normativa existente y sobre todo a efectos de determinar la normativa tributaria aplicable. En este sentido debemos traer a colacion lo manifestado por la Direccion General de Tributos, en la Consulta Vinculante V2228-13: «en la medida en que el dinero electrónico se configura como un medio de pago cuya entrega constituye la contraprestación en la realización de operaciones de entrega de bienes o prestaciones de servicios, cabría su consideración como un sustituto de billetes o monedas que cumple una función de medio legal de pago, aun cuando dicha función se encuentre limitada a los terceros que lo hayan aceptado como tal medio de pago en sus relaciones económicas y, en consecuencia con lo anterior, las operaciones de transmisión de moneda electrónica podrían quedar incluidas en el ámbito de la exención a que se refiere la letra j) del artículo 20.Uno de la ley 37/1992 antes transcrita.»

Por tanto y de acuerdo con este criterio, Bitcoin,  Litecoin o cualquiera de sus semejantes, debe ser considerado a efectos legales y fiscales como dinero electrónico, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 46/1998 de 17 de diciembre, sobre introducción del euro y de acuerdo con lo estipulado en la Ley 16/2009 de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Opinión personal

Conforme avanza el desarrollo de las nuevas tecnologías, el régimen legal de numerosas materias queda obsoleto, por lo que el Estado debe intervenir actualizando su legislación; no para limitar e impedir el uso y desarrollo de las mismas, sino que debe actuar para amparar y proteger a sus usuarios sobre las bases del libre mercado. La calificación jurídica de estos medios de pago como dinero electrónico, en tanto en cuanto no sean regulados expresamente, es esencial a la hora de poder determinar el régimen tributario aplicable tal y como expondremos y analizaremos en la siguiente entrada.

En el actual momento de crisis y con las tasas de desempleo en máximos históricos, el ejecutivo debería tener en cuenta el impacto que supondría el reconocer y amparar expresamente las divisas digitales como dinero de curso legal. Sería sin duda un incentivo para la creación de empresas tecnológicas y de alto valor añadido, para mejorar en I+D, para impulsar el comercio interior, las exportaciones y en definitiva para crear empleo.

Por último, recordar que estamos realizando una mera labor de interpretación que quedará vacía de contenido en el momento en el que legislador se pronuncie sobre la materia.

Marcos López Porto

marcos@lopezabogados.org